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三一狀告奧巴馬懸念
時代周報記者 張蕊 發(fā)自北京、長沙
吳佳梁最近很忙，忙著開會，忙著接受媒體采訪，忙著整理思路，以迎接11月28日即將到來的“三一集團訴美國總統(tǒng)奧巴馬”的庭審。吳佳梁是三一集團副總經(jīng)理、美國RallsCorporation(下稱Ralls)公司首席執(zhí)行官，也是此次三一集團美國訴訟的主角之一。
2010年8月19日，Ralls在美國特拉華州注冊成立，由吳佳梁持股20%，三一集團副總裁、財務(wù)總監(jiān)段大為持股80%，吳佳梁為首席執(zhí)行官。
9月29日，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，指出Ralls公司位于美國俄勒岡州的風(fēng)電項目涉嫌危害國家安全，因此中止了該項目的建設(shè)。這是美國總統(tǒng)22年以來首次以國家安全為理由否決商業(yè)項目。1990年，時任美國總統(tǒng)的布什曾叫停過中國航空制造企業(yè)收購美國制造企業(yè)。
10月1日，Ralls向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交了更新修改的訴狀，將奧巴馬、美國財政部部長蓋特納和美國外資投資審查委員會(下稱CFIUS)列為共同被告。
10月18日，美國財政部回應(yīng)稱，三一集團認為美國財政部下屬海外投資委員會(CFIUS)突然轉(zhuǎn)變態(tài)度并提出命令的說法，是錯誤的。此前，其國際事務(wù)發(fā)言人稱：“對方提出這個訴訟是沒有任何價值的，我們已計劃積極應(yīng)訴。”
當(dāng)天，三一集團在北京召開新聞發(fā)布會，正式對外宣布起訴奧巴馬，并稱，“這不是炒作，而是在為尊嚴而戰(zhàn)。”
10月21日，吳佳梁在接受時代周報獨家專訪時再次重申了該立場：“這是為了證明三一清白的一場戰(zhàn)爭，我們就是要讓美國民眾知道，三一從來就沒有威脅過美國的國家安全，現(xiàn)在不會，將來也不會。”
對于這場中國企業(yè)首次挑戰(zhàn)美國政府以及總統(tǒng)權(quán)威訴訟，中投顧問機械行業(yè)研究員馬孝博稱，“對于這樣的不白之冤，美國政府沒有合理解釋，三一拿起法律武器，為自己的利益討要說法，合情合理。”
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時代周報記者拿到了一份三一集團修改過的起訴書。在這份長達39頁的起訴書中，三一集團詳細列舉了起訴的理由、整個事件的經(jīng)過等。
事情的起因是俄勒岡州風(fēng)電項目的選址，起訴書中稱，此次三一集團被叫停的風(fēng)力發(fā)電項目位于美國俄勒岡州Hermiston鎮(zhèn)西南19.2公里處，這個位置的附近是一個美國海軍武器訓(xùn)練基地(下稱軍事基地)，用于測試遙控的無人駕駛機和電子飛機，還有轟炸機的測試任務(wù)。
2009年，俄勒岡風(fēng)力發(fā)電有限責(zé)任公司為了開發(fā)四個分開的風(fēng)力發(fā)電項目，在俄勒岡成立了pinecity、mulehollow、highplateau、lowerridge四家公司，每個公司負責(zé)開發(fā)獨立的風(fēng)力發(fā)電工程項目，并將整個項目統(tǒng)稱為TheButterCreek。
整個項目中，pinecity、mulehollow、highplateau均在軍事基地之外，分別距離軍事基地10.72公里，2.24公里和5.44公里，而另外一個工程則位于軍事基地之內(nèi)。
2010年和2011年，美國聯(lián)邦民航局(FAA)向TheButterCreek工程的20臺風(fēng)力發(fā)電機下發(fā)了無害決定，即允許該工程設(shè)立風(fēng)力發(fā)電機。同時，美國國防部為了減輕該項目對美國國防的威脅，也審查了FAA的決定，審查后下發(fā)了此項目無害的決定。
2010年，俄勒岡風(fēng)力發(fā)電有限責(zé)任公司把TheButterCreek的股份賣給了希臘第一大電力公司TernaEnergy。2012年3月，TernaEnergy又將該部分股份轉(zhuǎn)給了美國公司IntelligentWindEnergy，之后不久，Ralls公司整體收購了IntelligentWindEnergy，又從TernaEnergy手中購買了TheButterCreek剩余股份，這才將TheButterCreek整體收入囊中。
2012年4月，TheButterCreek項目正式開始建設(shè)。公開資料顯示，在該項目建設(shè)的同時，三一集團與中國企業(yè)億城集團簽署了項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議約定，該項目建成后將由億城集團負責(zé)經(jīng)營。此外，三一集團還與美國公司Pacificorp簽訂了長期合同，在合同中雙方約定，該項目產(chǎn)生的電將通過Pacificorp公司的電纜向美國的西部輸送。PacifiCorp是一家電力公司，主要向俄勒岡、北部加利福尼亞以及東南部華盛頓地區(qū)供電。
看似一切都向著好的方向在發(fā)展。6月14日，三一集團接到了美國國防部通知，稱該項目受到美國外資投資委員會(CFIUS)關(guān)注，并要求三一集團提供關(guān)于該項目的有關(guān)情況說明。
CFIUS是美國聯(lián)邦政府的一個機構(gòu)，由橫跨美國9個政府機構(gòu)的代表人員組成，成員來自包括國防部、國務(wù)部以及國土安全部等在內(nèi)的強力部門。由美國財政部長擔(dān)任委員會主席，有著難以撼動的權(quán)力。
對可能影響美國國家安全的外商投資交易進行審查是CFIUS的主要職責(zé)，在面對外國投資時，CFIUS傾向于批準(zhǔn)與美國關(guān)系密切的投資者(如澳大利亞、英國或日本)。在實踐中，該機構(gòu)對來自中國或者某些中東國家的投資者通常會進行更仔細的調(diào)查。
根據(jù)時間表，TheButterCreek項目已經(jīng)存在兩年，CFIUS都沒有關(guān)注過，直到今年項目賣給了中國公司，CFIUS開始關(guān)注，這讓三一集團一頭霧水。“我們特別不明白，為什么CFIUS會關(guān)注到我們的這個項目。”吳佳梁說，進入美國7年，從來沒有和CFIUS有任何交集。盡管如此，還是按照要求，準(zhǔn)備了材料，遞交給了CFIUS。
對于此次三一的訴訟，一種說法是，之所以CFIUS會搞突然襲擊，起源于三一集團在開建項目之前，并沒有主動去CFIUS申報。
吳佳梁覺得冤枉，“去CFIUS申報一是自愿，二是公司的律師團隊會進行評估，如果認為要申報，那么我們一定會去申報，在那個位置有那么多風(fēng)場，三一只是其中之一，并且之前FAA和國防部也對這個項目下發(fā)了無害通知，所以我們完全沒有想那么多。”
叫停
7月11日，吳佳梁和公司的律師在華盛頓就TheButterCreek項目舉行專門聽證會，與CFIUS首次面對面。吳佳梁回憶，當(dāng)時并沒有想象中的劍拔弩張，整場聽證會的氣氛相當(dāng)友好，會上沒有任何一個人說這個項目不能建或者不該建，只是說讓我們回去等結(jié)果。“律師讓我們放心，根據(jù)他的經(jīng)驗，這個事情肯定能繼續(xù)做。”
“完全沒有想到，律師大概在7月18日打過一個電話，說我們風(fēng)機上的紅白的顏色要取掉，要變成統(tǒng)一的純白色，當(dāng)時我們照做了。”吳佳梁說，接到禁令后，他們的第一反應(yīng)就是這個項目不想讓中國公司持有，但美國公司應(yīng)該可以繼續(xù)做，于是三一集團決定將這個項目賣給美國公司。
吳佳梁說，實際上，當(dāng)時出售這個項目經(jīng)營權(quán)的時候就有一家美國公司在同億城集團競爭，但是因為美國公司提的條件比較苛刻，且對中國設(shè)備不信任的態(tài)度，三一實在沒有辦法接受，最終這個項目被賣給了中國公司億城集團，“如果是當(dāng)時賣給美國公司的話，那CFIUS根本沒權(quán)利來干涉。”
始料未及的是，就在三一集團和美國公司就該項目談判的過程中，8月2日，一道禁令又下發(fā)了，“這次是不讓賣了，不能建、不能賣、還要無條件地撤走。”吳佳梁說，CFIUS的理由就是這個項目威脅到了國家安全。
對于這場訴訟，復(fù)旦大學(xué)美國研究中心主任沈丁立并不太認同，他在接受時代周報采訪時認為：“打官司，沒有關(guān)系。但是要知道，不受人家的歡迎，這個事情可能美國沒有什么道理，但這段時間美國的就業(yè)有很大損失，這也可以說是美國政府保護民眾權(quán)益的做法，我們要理解。”沈丁立說。
不過馬孝博并不這么認為，他認為三一集團因為美政府的“無端”禁令，其經(jīng)濟損失將十分巨大，通過法律途徑和美國政府部門叫板，維護自身利益在美國是很正常的事。
“美國政府對中國企業(yè)在美國頻繁的商業(yè)動作一直很警惕，現(xiàn)在正是美國總統(tǒng)候選人激戰(zhàn)正酣之際，對華態(tài)度將影響一個月后大選的選情，兩黨候選人都以對華采取強硬措施作為爭奪總統(tǒng)位置的主要砝碼。”馬孝博說。
根據(jù)公開資料，TheButterCreek的4個風(fēng)電項目已簽訂了正常建設(shè)和運營必備的一系列商業(yè)合同，包括土地租賃、與電力公司的并網(wǎng)協(xié)議以及15年的售電協(xié)議。Ralls公司對這些項目也已投入了約1300萬美元，后續(xù)預(yù)計投入8000萬美元，總計高達9300萬美元。
按此前計劃，該項目在今年年底前并網(wǎng)發(fā)電，就售電協(xié)議關(guān)于電價的約定以及項目預(yù)計的發(fā)電量，項目第一年可實現(xiàn)收入超過600萬美元，第二年開始實現(xiàn)收入超過800萬美元。
未來
9月10日，三一集團和CFIUS第二次面對面談判。最后的談判結(jié)果讓吳佳梁很失望，“美方說得很清楚，(什么)補償也沒有。”
也就是這一次會談，讓三一集團決定要將CFIUS和美國財政部部長告上法庭，9月12日，三一集團向法庭提交了訴訟狀，“從來沒有企業(yè)挑戰(zhàn)過CFIUS的權(quán)威，更多的企業(yè)選擇的是撤退，但這次三一一定要討個清白。”
得知被告后，9月13日，CFIUS向美國總統(tǒng)奧巴馬提交了一份有關(guān)TheButterCreek項目的評估報告。9月29日奧巴馬簽署了總統(tǒng)令，終止了該項目的建設(shè)。三一集團無法承受這樣的不白之冤，于是用法律手段維護利益成了三一集團最后的選擇。
美國銳澤律師事務(wù)所合伙人葉世雍在接受時代周報采訪時指出，三一集團起訴奧巴馬、美國財政部部長以及CFIUS的理由，在起訴書中是這樣陳述：
一、CFIUS越權(quán)。三一集團認為，根據(jù)721法案，CFIUS只能對可能危害國家安全的涉及外資并購的項目進行審查，并談判、簽訂和執(zhí)行減少這種危害的協(xié)議或條件，而不能直接終止項目；二、武斷隨意的行政裁決；三、總統(tǒng)越權(quán)；四、違反憲法，未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪私人財產(chǎn)權(quán)利；五、違反憲法，三一集團受到了不公平待遇。
而一名研究外資并購的專家稱，作為美國來說，奧巴馬政府依照美國現(xiàn)行的法律，是可以作出這樣的決定。“涉及國家安全，叫停并購的項目或者投資的項目，是有法律依據(jù)的，而且法律授權(quán)總統(tǒng)有權(quán)作出這樣的決定。”
上述專家稱，CFIUS的行為是正常的法律行為，應(yīng)該沒有特別針對某個企業(yè)或者國家。中國也有外資并購國家安全審查制度，是由商務(wù)部牽頭來做這個事情，也有聯(lián)席制度，由一些機構(gòu)共同決定外資企業(yè)并購中國企業(yè)是否會影響國家安全。
“國家安全涉及得比較廣，涉及到軍事、社會公共利益等，都有可能啟動國家安全審查制度，審查的結(jié)果也是根據(jù)情況作出一個決定，有可能是批準(zhǔn)審查通過，并購可以繼續(xù)進行，不通過，并購或者投資就會被叫停。實際上，世界上很多國家都有這種類似的外資并購國家安全的審查制度。”
葉世雍認為，三一訴訟的難度很大。因為美國總統(tǒng)和CFIUS在國家安全方面的行政自由裁量權(quán)很大，法律也沒有詳細地規(guī)定CFIUS在舉證和裁決方面的透明程序。根據(jù)相關(guān)法案，總統(tǒng)有權(quán)終止危害國家安全的外資項目。在總統(tǒng)沒有介入之前，三一的越權(quán)之訴可能還有幾分希望，現(xiàn)在勝訴的希望就更小，“法庭很可能會駁回起訴。”
10月3日，主審法官就此案日程召開電話會議，初步確定了時間節(jié)點：10月29日，美國司法部會向法院遞交駁回此案的動議；11月12日，Ralls公司會向法院遞交對司法部駁回此案動議的回復(fù)；11月28日，法官杰克森就是否駁回此案舉行雙方會議，聽取雙方解除此案動議的意見。
對于這場訴訟，吳佳梁坦承有很大壓力，“中國企業(yè)在其他的國家狀告總統(tǒng)，這是史無前例的。”但他同時表示，當(dāng)時給法院遞交訴狀后，聯(lián)邦政府說哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院對這個案件沒有審查權(quán)，結(jié)果地方法院法官不樂意了，“那法官當(dāng)時的回復(fù)是，‘我有沒有審查權(quán)不是你說了算，我要舉行聽證會，讓大家決定我有沒有審查權(quán)’。”
按此程序，11月28日，首先要舉行的是哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院有沒有審查資格聽證會，“最壞的結(jié)果，無非是三一出一些律師費而已。”吳佳梁說。 2012年11月01日
