知識產權，指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”，是個人或集體對其在科學、技術、文學藝術領域里創造的精神財富依法享有的專有權。各種智力創造比如發明、文學和藝術作品，以及在商業中使用的標志、名稱、圖像以及外觀設計，都可被認為是某一個人或組織所擁有的知識產權。知識產權是一種無形的財產權，一般只在有限時間段內有效。知識產權分為兩類：一類是著作權，另一類是工業產權。著作權是指自然人、法人或者其他組織對文學、藝術和科學作品依法享有的財產權利和精神權利的總稱。主要包括著作權及與著作權有關的鄰接權；與節能服務公司較為密切的著作權主要是計算機軟件著作權和作品登記。工業產權，也稱產業產權，是指工業、商業、農業、林業和其他產業中具有實用經濟意義的一種無形財產權，是與產業關系更密切的一類知識產權。主要包括專*權和商標權，還包括服務標志、廠商名稱、原產地名稱、制止不正當競爭以及植物新品種權和集成電路布圖設計專有權等。

　　EPC項目合同中，節能服務公司利用自己的技術和設備為用能單位節能改造提供解決方案，很多節能服務公司擁有的相關領域的特殊工藝、方法、技術措施、訣竅等智力成果，這些已構成節能服務公司的核心競爭力。為保護節能服務公司的智力成果，最大限度地發揮其作用，避免爭奪和爭議，就需要在項目合同中對知識產權的保護做出明確約定。

　　EPC合同知識產權條款存在的問題

　　根據本人對EPC項目合同的研究，實踐中很多合同沒有知識產權條款或約定過于簡單，為日后合同履行糾紛埋下了隱患。參考文本第17節“知識產權”中僅提示項目合同涉及的“專*實施許可和技術秘密許可”問題，未給出參考條文。第14節為“保密”，提供了保密條款的格式，提示了保密條款的主要內容。很多節能服務公司在起草EPC項目合同時，對知識產權條款和保密條款往往不夠重視，隨意填寫或干脆留空。有的節能服務公司雖有意識，但不得要領、無所適從。概括起來，當前EPC合同中知識產權條款存在四大問題：一是未做約定；二是約定過于簡單；三是不具操作性；四是約定不合法。這些問題都會導致在合同履行過程中發生爭議，而一旦發生爭議，由于缺少明確有效的約定，導致糾紛不易解決，從而影響項目的實施。分析造成這些問題的原因，主要是我國企業普遍對知識產權保護意識不強。比如，由于技術秘密意識的淡薄，景泰藍、宣紙等千年民族絕技的泄密事件頻頻發生。一些知名商標如“青島啤酒”、“英雄鋼筆”、“阿詩瑪”等屢屢被外國商人搶注。我國的“兩步發酵法生產維生素C”技術世界領先，但因科技人員在一家刊物上發表了學術論文將其全部研制過程、細節、配方、劑量等技術秘密披露無余，結果，外國人僅花了一本雜志的價錢就輕易獲得了這項價值數百萬美元的新技術。我國大多數企業并沒有從經濟和市場的角度真正領會知識產權的深刻內涵，不但對保護知識產權的重要性缺乏足夠的認識，而且在實踐中也不能靈活地加以運用。企業知識產權保護是一個系統工程，知識產權的合同保護是其中的重要一環。

　　EPC合同知識產權條款的構建

　　合同中的知識產權條款，需要明確項目中涉及的具體知識產權的類型、權利歸屬、各方權利、保護措施等。在EPC項目合同中通常應包括以下五個主要條款：

　　1、知識產權的瑕疵擔保條款

　　用能單位對知識產權的保護意識提高，會在EPC項目合同中要求明確節能服務公司在提供使用的知識產權擔保條款，通常約定如下：乙方保證提供給甲方的裝置不會遭受有關知識產權方面的第三方索賠，同時乙方完全賠償買方所遭受的索賠、支出費用，并保護其他由于第三方知識產權侵害所采取的行動。這就要求節能服務公司要嚴格審查提供給用能單位用于節能改造的設備、裝置中所包含的技術使用權、計算機軟件等知識產權的權利歸屬和授權使用狀態。尤其是由第三方購買的設備或由第三方授權使用的技術、軟件等，要確定權利狀態和許可的范圍，防止未經權利人授權使用或超出授權使用引發侵權索賠。為減輕自身風險， 節能服務公司應與設備供應商和技術許可方約定同樣功能的條款。要求設備供應商保證所提供的設備、材料、工序工藝及其他知識產權，在使用時不會發生侵犯第三方專*權、商業機密等情況。若發生侵害第三方權利的情況，提供方應負責與第三方交涉，并承擔由此產生的全部法律和經濟責任，并就因為該侵權行為給對方造成的損失承擔賠償責任。

　　2、權利歸屬條款

　　這一條款主要是明確EPC項目中所包含的所有知識產權的歸屬，以免日后爭議。這里說所有知識產權，包括前面提到的專*權、商標權、專用技術所有權、計算機軟件著作權等。在條款中應分項說明，不宜籠統的表述。如，涉及專*，應具體描述專*名稱、專*號、類型、權利狀態、保護期限等。計算機軟件著作權保護雖然不以登記作為權利保護的要件，但經過登記的軟件，更容易證明權利的歸屬，建議節能服務公司對所使用的軟件進行登記。EPC項目中會涉及前期能源審計和技術方案的權利問題，如果雙方有權簽訂EPC項目合同，節能服務公司所實施的能源審計和技術方案的權利無法在EPC項目合同中體現。因此建議節能服務公司在開展能源審計和提供技術方案前要與用能單位事先簽署能源審計合同，對未簽項目情況下的相關權利和成果的歸屬、使用做出約定。

　　3、授權使用條款

　　授權使用條款，應明確權利標的、使用主體、使用范圍、使用期限。所謂權利標的是指具體指哪一項權利，如某項專用有技術的使用權，某個軟件的使用權。使用主體就是要明確誰有權使用，有的項目是一個集團公司下屬的一家公司實施，授權使用的主體究竟是僅實施該項目的一家公司，還是包括對集團所有企業授權。有的節能服務公司在合同中籠統地約定授權或許可用能單位使用所提供的技術和軟件，但對使用范圍、期限未做約定，這不利于節能服務公司知識產權的保護。為了明確許可使用的相關細節，可單獨簽署《軟件使用許可協議》或類似協議。為防止授權使用人濫用授權，需要對使用方式做出限制，如約定，“使用者不能創造任何聯接、裝入或直接功能調入包括在軟件所有權人軟件中的運行時間、第二方軟件的軟件程序。如果使用者希望在另外的計算機或工作站上使用該軟件，須從軟件所有權人獲得每個計算機或工作站單獨的許可證”。

　　4、后續改進條款

　　這一條款主要是為了明確EPC項目合同履行過程中對原技術方案的改進、新技術成果的應用以及相關知識權產的歸屬。這些改進或新技術成果相關的權利包括專*申請權、專*權、非專*技術所有權和使用權，以及技術方案、相關軟件的著作權和使用權等。 EPC項目的一個特點是，ESCO將設備和技術與用能單位的設備和技術結合，經常會涉及一方利用另一方技術資料和提交的技術成果所完成的新技術成果的歸屬和使用問題。這一問題，必須在有關合同條款中做出約定。一般而言，作出實質性創造的一方享有該項知識產權的所有權，但另一方有權無償使用。也可以約定相關權利歸雙方共有。

　　5、保密條款

　　保密條款應包括保密范圍、保密期限和泄密責任。保密范圍一般除包括雙方的商業秘密外，還應對保密事項作出列舉加以明確。如，一方當事人提供給另一方當事人的技術背景資料及有關技術、數據、經營等信息的保密義務，以及項目中使用的新技術和新方法等。為避免歧義，還可以從反面列舉可以披露的范圍和事項。保密期限根據保密需要而定，有的要求與合同期限相同，有的要求長于合同期限。